In data de 14.01.2021, in cadrul Conferintei organizata de Confederatia Patronatul Roman si Revista Patronatului Roman la Grand Hotel Continental Bucuresti, o interventie apreciata pe ZOOM a apartinul Domnului Ovidiu SLIMAC, expert achizitii publice, pe care o publicam mai jos:
PARTENERIATUL PUBLIC PRIVAT – PPP
Prezentare generală
Cum s-a dezvoltat conceptul de parteneriat public-privat (PPP)? Ce tipuri de tranzacții sunt permise și utilizate în mod obișnuit?
Conform legislației române, un contract PPP poate fi utilizat pentru realizarea, reabilitarea sau extinderea unui bun pentru a face parte din proprietatea partenerului public sau pentru operarea unui serviciu public.
Categorii acoperite
Contractele PPP pot fi utilizate pentru activități relevante în sectoarele de utilități publice, astfel cum sunt definite în legea sectorială privind achizițiile publice, precum și pentru serviciile comunitare care trebuie prestate de un operator privat. Ca atare, PPP-urile pot fi încheiate pentru un număr mare de sectoare ale infrastructurii publice, inclusiv administrația publică, transportul, energia, petrolul, apa, telecomunicațiile și infrastructura socială.
Cadru legislativ
Există un cadru legislativ pentru PPP sau PPP sunt întreprinse în conformitate cu competențele administrației publice ca tranzacții unice?
Da, există. În mai 2018, a fost adoptată Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 39/2018, care reglementează PPP-urile și abrogă prevederile Legii anterioare nr. 233/2016, astfel cum a fost modificată în decembrie 2017. În timp ce Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 39/2018, printr-o lege adoptată de parlament, până la jumătatea anului 2019 au fost aduse doar o serie de modificări prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 43/2019. Se așteaptă, de asemenea, să se emită norme de implementare pentru ca noua legislație PPP să fie pe deplin funcțională.
Autoritatea relevantă
Există o autoritate PPP centralizată sau fiecare agenție își poate desfășura propriul program?
Nu există o autoritate PPP desemnată în mod specific. Orice entitate care este autoritate contractantă în temeiul Legii nr. 98/2016, Legii nr. 99/2016 sau Legii nr. 100/2016 poate întreprinde proiecte PPP.
Achiziții
PPP-urile sunt achiziționate doar la nivel național sau și organele guvernamentale de stat, municipale sau de altă natură pot intra în PPP?
PPP-urile pot fi achiziționate atât la nivel național, cât și local, deoarece noua legislație permite ca orice entitate care este o autoritate contractantă sau o entitate contractantă în cadrul achizițiilor publice clasice și sectoriale să poată iniția PPP-uri. Cu toate acestea, guvernul român poate decide dacă unele proiecte pot fi considerate strategice, caz în care contractele PPP vor fi încheiate de Comisia Națională pentru Strategie și Prognoză.
Remuneraţie
Cum este remunerată partea privată dintr-un PPP?
Legislația PPP actuală este tăcută în ceea ce privește remunerația pentru contractele PPP. Se așteaptă ca acest lucru să fie clarificat prin normele de implementare care urmează să fie adoptate în curând.
Partajarea veniturilor și a riscului de utilizare
Riscul de venituri sau riscul de utilizare poate fi partajat între partea privată și guvern? Cum se împarte riscul?
Da. Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 39/2018 prevede că una dintre caracteristicile specifice ale mecanismului PPP este alocarea riscurilor între partea privată și guvern, în funcție de capacitatea fiecărei părți contractante de a evalua, gestiona și controla un anumit risc.
Obligații de plată guvernamentale
În situațiile în care partea privată este compensată total sau parțial prin disponibilitate sau alte plăți periodice din partea guvernului, obligațiile de plată ale guvernului sunt supuse organului legislativ relevant care să aprobe finanțarea bugetară în viitor?
Deoarece până în prezent nu există dispoziții relevante pentru această chestiune, este de așteptat ca un astfel de aspect să fie clarificat în normele metodologice.
Rata plafonului de returnare
Există vreo limită a ratei de rentabilitate pe care o poate obține partea privată în tranzacția PPP?
Nu.
Restricționarea transferului de proprietate
Este restricționat transferul de interese de proprietate directe sau indirecte în compania de proiect sau între alți participanți?
Da. În general, partea privată își va putea atribui participarea la compania proiectului numai dacă este consimțită de partea publică și de partea finanțatoare.
Proces de achiziție
Procedura relevantă
Ce proceduri se aplică în mod normal unei achiziții PPP? Ce criterii de evaluare sunt utilizate pentru a atribui o tranzacție PPP?
Procedurile de atribuire a contractelor PPP sunt cele prevăzute de legile specifice care guvernează tipul respectiv de contract (de exemplu, Legile nr. 98/2016, 99/2016 și 100/2016 privind achizițiile clasice și sectoriale și privind concesiunile publice).
Luarea în considerare a propunerilor alternative
Poate guvernul să ia în considerare propunerile de a se abate de la sfera sau caracteristicile tehnice ale lucrărilor incluse în documentația de achiziții publice în timpul procesului de achiziție, fără a modifica astfel de termeni în raport cu ceilalți ofertanți? Cum sunt evaluate astfel de abateri?
Conceptele tehnice alternative pot fi luate în considerare numai dacă sunt permise în documentația de atribuire.
Propuneri nesolicitate
Pot entitățile guvernamentale să ia în considerare propunerile nesolicitate pentru tranzacțiile PPP? Cum sunt evaluate acestea?
Nu. Inițierea unui contract PPP este rezervată numai părții guvernamentale. Cu toate acestea, legea nu interzice terților să propună tranzacții PPP. Guvernul ar iniția proiecte PPP pe baza unui studiu de fundamentare și nu excludem ca acesta să fie rezultatul propunerilor terților.
Bursă guvernamentală
Autoritatea guvernamentală poate acorda o compensație pentru inițiatorii care nu au reușit sau care nu pot suporta o parte din costurile lor?
Nu. Costurile suportate pentru efectuarea ofertei și, în general, pentru participarea la o procedură PPP vor fi suportate de ofertanții (partenerii) privați.
Angajamente de finanțare
Entitatea guvernamentală cere ca propunerile să includă angajamente de finanțare pentru tranzacția PPP? În caz contrar, există mecanisme în timpul procesului de achiziție pentru a se asigura că tranzacția PPP aplicabilă, odată acordată, este finanțabilă?
Nu. Mecanismul prevăzut în proiectul de lege pentru a asigura finanțarea proiectului PPP este închiderea financiară în etapa finală a pregătirii proiectului PPP. Închiderea financiară este momentul în care proiectul și acordurile de finanțare sunt semnate în urma îndeplinirii condițiilor respective, astfel încât să poată începe implementarea proiectului. Cu toate acestea, înainte de angajarea într-un PPP, va fi pregătit un studiu de fezabilitate pentru a evalua bancabilitatea proiectului.
Proiectare și construcție în proiecte PPP ecologice
Forma contractului
Legislația locală impune ca orice formă anume de contract să guverneze activitățile de proiectare și construcție?
În prezent, nu există o formă specială de contract prescrisă pentru activitățile de proiectare și construcție, dar elementele minime ale contractului PPP sunt prevăzute de lege. Contractul PPP poate fi reglementat numai de legea română.
Răspunderea pentru defecte de proiectare
Legea locală impune răspunderea pentru defectele de proiectare și, dacă da, în ce condiții?
Da. Pentru defectele ascunse există o răspundere stabilită de lege, în timp ce, pentru defectele structurale, răspunderea este pe toată durata construcției. Proiectantul, constructorul și alți specialiști implicați în procesul de construcție sunt responsabili individual pentru procesul asociat acestora.
Garanții
Legislația locală impune includerea unor garanții specifice? Legislația locală impune sau reglementează durata garanțiilor?
Da. Garanțiile legale constituie un minim și pot fi depășite numai dacă părțile au convenit în contract. Durata garanțiilor este stabilită de legea construcțiilor, în funcție de categoria de importanță a diferitelor lucrări de construcție în cauză și variază între unul și cinci ani.
Extinderea domeniului de activitate
Poate entitatea guvernamentală să decidă unilateral extinderea domeniului de activitate în cadrul acordului PPP?
Entitatea guvernamentală poate modifica unilateral conținutul contractului PPP în cazuri excepționale și numai în anumite condiții. În cazul în care modificarea aduce prejudicii părții private, aceasta are dreptul la o compensație justă. În cazul în care modificarea este favorabilă părții private (de exemplu, prin reducerea volumului de lucrări), legea prevede că trebuie convenit un mecanism de ajustare în contract.
Funcționare și întreținere
Obligații de performanță
Obligațiile părților private în perioada de funcționare trebuie definite în detaliu sau acordul PPP poate stabili criterii de performanță?
Legea impune ca obiectivele de performanță ale activului sau indicatorii de performanță ai serviciului care face obiectul contractului PPP să fie stabiliți în contract.
Alocarea riscurilor
Întârziere
Cum este repartizat în mod obișnuit riscul întârzierilor în închiderea comercială sau financiară între părți?
Legea română nu prevede modul în care riscul întârzierilor în închiderea comercială sau financiară este repartizat între părți. În ceea ce privește întârzierea închiderii, riscul este ca costurile implicate în livrare (de exemplu, costurile de construcție) să ducă la o creștere a prețului.
Alocarea riscurilor nu este prevăzută de lege, dar va fi prevăzută în documentația de licitație și în contract. La depunerea ofertei sale, sectorul privat va fi obligat să mențină prețul pe care îl oferă pentru o perioadă specificată. Ulterior, poate exista un mecanism de ajustare stabilit în scrisoarea ofertantului selectat, care va specifica modul în care costurile ofertantului sunt permise să se majoreze după această dată fixată. De obicei, ofertantului nu i se va permite să majoreze costurile și prețul acolo unde a provocat întârzierea. Cu toate acestea, în practică, determinarea părții care a fost responsabilă pentru eșecul de a ajunge aproape de data programată va fi dificil de determinat și este probabil să fi fost cauzată de ambele părți într-o oarecare măsură.
Cum este repartizat în mod obișnuit riscul întârzierii în obținerea permiselor necesare între părți?
Sarcina obținerii unor permise va reveni părții publice înainte de a acorda un contract părții private (de exemplu, permisele de planificare pentru terenurile care vor fi vândute, închiriate sau concesionate părții private). Un număr de permise, licențe, autorizații și aprobări sunt necesare pentru obținerea de către partea privată dar partea publică are datoria de a facilita acest lucru. În cazul în care partea publică cauzează întârzieri, contractantul poate avea dreptul la o prelungire în condițiile stabilite în acordul PPP.
Forță majoră
Cum sunt repartizate în mod obișnuit forțele majore și riscurile geotehnice, de mediu și meteorologice între părți? Este forța majoră tratată ca un concept general referitor la acte în afara controlului părților sau este definită cu referire la evenimente specifice enumerate?
Partea privată este de obicei obligată să verifice că a obținut de la partea publică toate informațiile pentru a evalua starea și fezabilitatea unui proiect de construcție (cu scutiri specifice de la caz la caz). Cu toate acestea, contractantului i se acordă, în general, posibilitatea de a efectua vizite la fața locului sau de a beneficia de documentația tehnică de la beneficiar, pe baza căreia un contractant diligent poate evalua riscurile aferente. Forța majoră este, în general, definită ca un eveniment care nu poate fi controlat de beneficiar sau contractant, după caz, și care nu poate fi evitat, indiferent de partea vătămată și include, fără limitare:
- Război, ostilități sau operațiuni beligerante;
- Greve, sabotaje, blocaje, embargouri sau restricții la import;
- Aglomerarea portului;
- Lipsa mijloacelor obișnuite de transport și comunicare;
- Cutremur, alunecare de teren, activitate vulcanică, incendiu sau inundație; Și
- Lipsa forței de muncă, a materialelor sau a serviciilor publice, atunci când este cauzată de circumstanțe care sunt ele însele de forță majoră.
Compensare
Cum se calculează și se plătește compensația?
În prezent, legea PPP din România nu prevede modul în care sunt calculate și plătite compensațiile. Cu toate acestea, în conformitate cu modificările preconizate ale legii PPP, vor exista principii stabilite de determinare a compensației numai în cazul în care compensația se datorează pentru rezilierea unilaterală sau voluntară a contractului de către partea guvernamentală, lăsând celelalte situații în sarcina părților. Să decidă prin acordul lor.
Compensația, în cazul în care este stabilită de lege, depinde de etapa proiectului. În etapa de construcție, se va lua în considerare valoarea totală a investițiilor făcute până la momentul comunicării deciziei de reziliere unilaterală, precum și pierderea efectivă (daune directe) suferite de partea privată în urma rezilierii unilaterale de către partea publică.
În etapa de funcționare, va fi luată în considerare valoarea totală a investițiilor făcute până la momentul comunicării deciziei de reziliere unilaterală (dar și plățile deja efectuate de partea publică), precum și pierderile directe și consecutive (cum ar fi pierderea Profit, care se calculează proporțional, în funcție de nivelul de performanță din perioada efectivă de funcționare).
Implicit și reziliat
Remedii
Ce remedii sunt disponibile părții guvernamentale pentru încălcarea obligațiilor de către partea privată?
În cazul în care partea privată își îndeplinește obligațiile care îi revin în temeiul contractului PPP și contractul PPP este, prin urmare, reziliat de partea publică, activele achiziționate în temeiul contractului cu destinație specială, precum și cele Necesare pentru îndeplinirea serviciului public, pot fi transferate părții publice contra despăgubiri, care sunt stabilite în raport cu valoarea neapreciată a acestor active.
Cu toate acestea, în acest caz, daunele produse de partea privată vor fi deduse din valoarea unei astfel de despăgubiri. În plus, dacă o astfel de posibilitate este menționată în contract, partea publică poate înlocui partea privată în cazul în care aceasta își încalcă obligațiile care îi revin în temeiul contractului, din proprie inițiativă sau a părții finanțatoare.
În mod similar, în cazul în care acțiunile cu destinație specială au fost achiziționate de partea publică de la partea privată la încetarea contractului PPP, daunele produse de partea privată vor fi deduse din valoarea prețului de achiziție, cu condiția, desigur, că partea privată și-a îndeplinit obligațiile.
Finanțare
Finanțare guvernamentală
Guvernul oferă finanțare sau garanții pentru proiectele PPP? În ce condiții? Ce agenții sunt responsabile?
Partenerul public poate contribui în natură la capitalul social al companiei de proiect sau poate acorda garanții în favoarea finanțatorilor contractuali PPP care sunt instituții de credit sau instituții financiare.
Legea aplicabilă și soluționarea litigiilor
Guvernarea legii locale
Ce acorduri cheie de proiect trebuie să fie reglementate de legislația locală?
Contractul PPP trebuie să fie guvernat de legislația locală, indiferent de naționalitatea părții private.
Disponibilitatea arbitrajului
Este disponibil arbitrajul pentru soluționarea litigiilor în temeiul acordului de proiect între guvern și partea privată? Dacă nu, ce regim se aplică?
Nu. Litigiile sunt soluționate de instanțele de jurisdicție comună. Contractul PPP este un contract administrativ – prin urmare, regimul de soluționare a litigiilor cu părți private va fi supus soluționării numai de către instanțele comune de competență.
Rezolvare alternativa a disputei
Există o cerință de a intra în mediere sau alte proceduri preliminare de soluționare a litigiilor ca condiție pentru a solicita arbitrajul sau altă soluție obligatorie?
Nu. Nu există o cerință generală de a intra în mediere sau alte proceduri preliminare de soluționare a litigiilor ca o condiție pentru a căuta soluționarea în instanță. Cu toate acestea, pot exista obligații contractuale specifice care obligă părțile la consemnarea acestora într-un acord de proiect . Pașii preliminari pentru soluționarea litigiilor prin negociere sunt adesea necesari în contractele PPP.
Mecanisme speciale
Există un mecanism special pentru a rezolva disputele tehnice?
Astfel de mecanisme vor fi convenite prin contract. Litigiile tehnice sunt adesea supuse determinării experților în cadrul contractelor PPP. Determinarea expertului este adesea favorizată pentru chestiuni extrem de tehnice și pentru a permite soluționarea rapidă a litigiilor pentru a nu perturba construcția sau funcționarea instalațiilor.
O altfel de concluzie
Evoluții cheie din ultimul an
Există tendințe identificabile în finanțarea proiectelor PPP?
Legea PPP română în forma sa actuală a fost adoptată ca urmare a eșecurilor multiple date de legislația anterioară care reglementează contractele PPP și în vederea realizării posibilelor proiecte care fac parte din strategia națională, astfel cum era cuprinsă în Programul de Guvernare 2018-2020.
Acest program includea 21 de proiecte strategice pe care guvernul intenționează să le pună în practică în cadrul PPP. Cu toate acestea, noua legislație pare să nu aibă mai mult succes în comparație cu legislația anterioară, având în vedere cazul celui mai promovat proiect, autostrada Ploiești-Brașov, care nu va fi realizată în cadrul PPP, ci cu finanțare publică, în ciuda faptului că a fost licitată de patru ori sub Diferite legi PPP.
În timp ce soarta acestui important proiect rămâne incertă, rămâne de văzut dacă, pentru proiectele rămase în lista guvernului, legislația PPP va fi pusă în practică și implementată cu succes.
Sursa:
Lexology, Public Private Partnerships in Romania, Autor, Marta Popa, https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=411602f0-5f5d-4f47-aec3-538cc5cdbea7
Parteneriatul public-privat în contextul legislativ actual intern și unional, Autor, Oliviu Puie
