Emisiunea „Ro Business Life”, realizată de Revista Patronatului Român alături de Club Antreprenor, i-a avut ca invitați pe Alina Mioara Cobuz Bagnaru și pe Daniel Vișoiu.
Arbitrajul este un mijloc alternativ de soluționare a disputelor
Alina Mioara Cobuz Bagnaru este Fondator și Avocat Coordonator al Societății Civile Profesionale de Avocați Cobuz și Asociații din anul 1999. Este absolventă a Facultății de Drept, Universitatea din București și are un master în Dreptul Afacerilor, Universitatea București în colaborare cu Universitatea Sorbonne, Paris, un master la Luxembourg Univesity Center in Comparative Law, este Doctor în Drept – Arbitraj Intern și Internațional, absolventă a Școlii de Arbitraj din Bruxelles, fiind implicata in peste 90 de procese de arbitraj interne și internaționale. Ca domeniu de expertiză: Arbitraj Intern și Internațional, Litigii Comerciale, Expert Revendicări proiecte de infrastructură. În prezent este arbitru la Curtea de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României, Arbitru la Bursa de Valori si la Curtea de Arbitraj din Târgu Mureș.
A reprezentat statul român și companii multinaționale din țară și din străinătate în procese interne și internaționale de arbitraj la Paris, Londra, Viena, Zurich, Geneva și Osaka, derulate sub Regulament ICC, ICSID. Este experta FIDIC din anul 2008 si cadru asociat la Universitatea din Târgu Mureș, fiind trainer al Bancii Internaționale de Investiții în perioada 2018-2019 pentru proiecte de infrastructura.
Daniel Vișoiu este licențiat la Baroul din Florida, SUA, din 1997 și este specialist certificat în drept internațional din 2014. Este membru al Chartered Institute of Arbitrators (FCIArb) din Londra, cel mai important organism de calificări profesionale din lume pentru evitarea și gestionarea disputelor, dar el este înregistrat, din anul 2000, ca avocat străin în jurisdicțiile din Uniunea Europeană, iar în prezent este înregistrat ca avocat străin la Baroul din București. 
Daniel Vișoiu a lucrat în diverse jurisdicții ale Uniunii Europene, din 1997, concentrându-se pe tranzacții transfrontaliere/M&A, investiții interne și externe și tranzacții comerciale internaționale. El a asistat numeroase multinaționale din SUA și Uniunea Europeană, fonduri de investiții, fondatori, antreprenori, persoane cu valoare net ridicată și investitori business angel. Experiența sa în tranzacții a fost de asemenea îmbogățită, fiind Consilier General și partener al unui boutique bancar regional de investiții din UE
Daniel Vișoiu are de asemenea o experiență substanțială în arbitraj, inclusiv proceduri în fața ICC, ICSID si CAB. Este arbitru la Curtea de Arbitraj pentru Sport (CAS) din Lausanne, Elveția, la Curtea de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României și este actualul Secretar General al Curții Internaționale de Arbitraj București (BIAC).
Invitații de astăzi au lucrat împreună fiind implicați în mai multe proiecte semnificative, dintre care menționăm:
- Reprezentare și asistare CFR – ICC Paris – arbitraj cu o valoare de peste 160 euro
- Reprezentare și asistare Statul Român în procesul ICSID ARB 12-25 arbitraj, cu o valoare de peste 33 mil. euro
- Reprezentare asistare Statul Român în procesul ICSID ARB 18-30, dosar cu o valoare de 200 mil. euro
Ce este arbitrajul ca formă de soluționare a disputelor? Care sunt asemănările, diferențele față de un proces clasic pe care îl cunoaștem în fața unei instanțe de judecată statale?
A.C: Este important de menționat că arbitrajul nu este o chestiune nepalpabilă, ci din contră este un mijloc alternativ de soluționare a disputelor. Este o justiție privată, dar ce este mai important de reținut și de cunoscut este că arbitrajul comercial este reglementat legal în Codul de procedură civilă în Art. 541 – 621 în care, practic, se menționează modul în care se ajunge prin intermediul unei dispute în fața unui tribunal arbitral. În afară de faptul că avem un cadru legal reglementat în România, în afară de faptul că este o continuare a unui cadru existent, inclusiv când se vorbea de arbitrajul de stat, este important de reținut că există patru aspecte fundamentale: primul aspect este această clauză compromisorie, care se poate introduce la nivelul contractelor care se încheie între comercianți; faptul că părțile își pot numi (desemna) arbitrul; există o hotărâre (sentință) arbitrală, și nu în ultimul rând, că există această posibilitate de punere în executare, cu alte cuvinte sentința arbitrală este definitivă și executorie.
Mediul de afaceri poate avea încredere într-o justiție privată? Faptul că este administrată în mod privat, poate să pună semne de întrebare cu privire la stabilitatea procedurilor, corectitudinea hotărârilor date?
D.V.: Să încep cu o precizare sau mai bine să va dau un exemplu, de pildă, mai ales când este vorba de un contract internațional: o parte este dintr-o jurisdicție și cealaltă parte din alta jurisdicție. Totdeauna este important de introdus/inserat în contractul dintre părți această clauză, în cazul în care o să fie dispute. Se întâmplă foarte des, evident. Important este să ai un mecanism care să fie foarte eficient. De multe ori arbitrajul nu este cunoscut și este considerat facultativ, dar este obligatoriu, este opozabil părților. Pentru un astfel de contract sau orice contract, ori stipulezi instanțele competente sau o curte de arbitraj sau arbitrajul ad-hoc – au același efect juridic. O clauză compromisorie, în cazul în care se stipulează arbitrajul, devine obligatoriu pentru părți să se supună arbitrajului.
Revenind la eficiență, faptul că este un mecanism privat, de fapt eu consider că este mult mai eficient, mult mai transparent aplicabil mai ales în anumite domenii: construcții, comerț internațional – este absolut necesar, exact pentru a asigura o justiție independentă, imparțială.
Cu privire la regulile arbitrajului, evident sunt multe curți de arbitraj fie în România, fie la nivelul internațional, totul se bazează pe regulile Curții respective, și evident arbitrii care ar putea să fie sau sunt pe listă, sau chiar dacă nu sunt pe listă aproape toate regulile permit desemnarea unui arbitru, evident cu experiență, de către una dintre părți. Anumite domenii chiar necesită arbitraj, regulile de arbitraj sunt în vigoare sau cred că primele au fost întocmite în urmă cu mai bine de un secol, și este un mecanism care funcționează de foarte multi ani.
Arbitrajul comercial este deja un concept juridic consacrat.
Care sunt asemănările și diferențele față de procedura în fața unei instanțe de judecată, în România?
A.C.: Pentru a putea alege corect ce ni se potrivește, trebuie să fim în cunoștința de cauză și familiarizați cu noțiunile de bază. Întrebarea aceasta este foarte pertinentă pentru că practic, nu vorbim numai de mediul de afaceri, ci ne adresam tuturor posibililor apelanți la justiție care trebuie să cunoască diferențele între arbitrajul ca justiție privată și instanța de drept comun. Când vorbim de arbitraj vorbim de anumite trăsături, care se concretizează în primul rând în flexibilitate. Spre deosebire de instanța de drept comun, unde practic dosarele se repartizează aleatoriu la diverși judecători, în privința arbitrajului părțile au posibilitatea, așa cum a spus și domnul avocat Dan Vișoiu, să apeleze la un arbitraj instituționalizat unde practic există o listă de arbitrii, și astfel din lista respectivă, să-și desemneze propriul arbitru. Tocmai acest lucru este caracteristica arbitrajului: spre deosebire de instanța de drept comun, în arbitraj părțile au posibilitatea să aibă această facultate de a își numi propriul arbitru. Doresc să atrag atenția, pentru a nu se confunda desemnarea arbitrului cu necesitatea de a fi avocatul părții care l-a desemnat; el clar că își va păstra imparțialitatea și independența. Pe lângă această flexibilitate vorbim la nivelul arbitrajului, spre deosebire de instanța de drept comun, de faptul că arbitrajul are avantajul celerității, rapidității; pentru că vorbim de regulamente de arbitraj în care se prevede posibilitatea ca în maxim 6 luni, cu posibilitatea de prelungire cu încă 3 luni, să se rezolve la mai puțin de un an cazul respectiv supus arbitrajului. Mai vorbim de confidențialitate, de costuri reduse și de punerea în executare a unei sentințe arbitrale, care este definitivă și executorie.
D.V.: Aș adăuga cu privire la acest concept de flexibilitate faptul că o parte, dacă eu sunt antreprenor este în interesul meu, confirmat de către avocatul care mă reprezintă, și chiar ar trebui să fie oricine care ajunge într-o instanță sau într-o procedură de arbitraj, să fie reprezentat de către un avocat cu experiență. Flexibilitate înseamnă, de pildă, dacă avem un contract de construcții noi (părțile) putem să ne asigurăm că toți arbitrii implicați au experiență în acest domeniu. Decât să fie alocat un judecător care are un background, un istoric profesional cu totalmente alte probleme, decât probleme sau diferende care implică un contract de construcții – asta înseamnă flexibilitate, nu înseamnă ceva necunoscut, în sensul în care să asiguri că o să ai un adjudecător, un arbitru profesionist, care are expertiză în domeniul respectiv.
A.C: Noțiunea de flexibilitate se leagă de această posibilitate sau facultate a părților de a își desemna propriul arbitru, nicidecum să se înțeleagă că este o procedură aleatorie. Flexibilitatea este atașată acestei posibilități a părților de a-și numi propriul arbitru, arbitru care face parte dintr-un corp de specialiști care au cunoștința și au posibilitatea, prin background-ul dobândit să înțeleagă și să aprecieze tot probatoriul și să dispună printr-o sentință arbitrală în cunoștința de cauză.
Dacă în cazul instanței de judecată acest proces aleatoriu de desemnare a judecătorului vine să fie o garanție pentru părți că este imparțial, în cazul procedurilor arbitrale imparțialitatea este dată de faptul că partea în litigiu are posibilitatea să-și desemneze propriul arbitru.
D.V: Există în arbitraj conceptul de arbitru independent și imparțial, două criterii recunoscute în toată lumea, inclusiv în România, și care este aplicat. De asemenea nu există posibilitatea ca un arbitru, care a fost avocatul uneia dintre părți din trecut, să fie desemnat într-un caz, ar fi un conflict de interese.
A.C: Mai mult decât atât, acest lucru este reglementat și de faptul că la începutul primirii (acceptării) misiunii de arbitru, după ce una dintre părți își desemnează arbitrul printr-o cerere făcută către Curtea de Arbitraj, acesta trebuie să completeze o declarație de imparțialitate, de independență, cu alte cuvinte trebuie să verific. Înainte de a accepta misiunea de arbitru să nu se afle în conflict de interese cu partea care l-a propus.
O procedură arbitrală este mai rapidă, ceea ce reprezintă un atu important pentru mediul de afaceri. Această limitare în timp este obligatorie, poate fi depășită? Se poate întâmplă ca și în cazul instanțelor de judecată, prin aplicarea diverselor proceduri, să se prelungească timpul și să se ajungă la niște perioade semnificativ mai lungi?
A.C.: Pentru a da un răspuns corect, vreau în primul rând să precizez că, la nivelul curților de arbitraj care sunt arondate camerelor de comerț există aceste regulamente de arbitraj în care se precizează că de la momentul desemnării tribunalului arbitral, în termen de maxim 6 luni cu posibilitatea de prelungire, cu acordul părților, a încă 3 luni în cazuri excepționale (inclusiv decesul uneia dintre părți) să se pronunțe o sentință arbitrală. Prin termenii de celeritate și rapiditate, care sunt comuni și atașați foarte des noțiunii de arbitraj, ne referim la faptul că, după pronunțarea unei sentințe arbitrale, singura cale de atac este acțiunea în anulare, care este prevăzută în Art. 608 din Codul de procedură civilă. La instanțele de drept comun, după pronunțarea unei hotărâri la fond, avem: apelul, recursul și căile extraordinare de atac. Datorită acestor căi de atac ulterioare, practic se și prelungește perioada.
În arbitrajele derivate din construcții sau derivate din proiectele de infrastructură, care practic au nevoie de expertize (chiar am fost implicați într-un asemena proces în care au fost implicați 18 experți), deci există dosare complexe care implică automat, cu acordul părților, o prelungire a procedurii, dar oricum chiar și în aceste condiții indiferent de complexitate, ne încadrăm într-o perioadă mult mai scurtă decât la instanțele de drept comun.
D.V.: În instanță judecătorul desemnează expertul. Codul civil prevede că și părțile au dreptul să desemneze un expert parte care să redacteze un raport, dar practic vorbind, mai ales pentru avocații care se ocupă de instanțe, ei știu foarte bine că aceste rapoarte independente de expertiză nu au prea multă valoare. Într-o procedură de arbitraj părțile au dreptul să-și desemneze expertul/experții. Revin la o procedură de arbitraj foarte complexă (ex: construcții), unde experții sunt experți de nișă, cu înaltă specializare. În mod normal fiecare parte o să-și desemneze „crème de la crème”-ul experților cu privire la speța și problema respectivă. Acesta fiind un alt avantaj foarte mare, cu privire la faptul că procedurile de arbitraj sunt flexibile.
Ce se întâmplă dacă Curtea de arbitraj nu reușește, în termenul pe care și l-a stabilit prin propriul regulament, să dea o decizie?
A.C.: Inclusiv pârâtul, în procedura de arbitraj are dreptul la propriile sale pretenții pe care poate să le promoveze prin intermediul unei cereri care se numește „cerere convențională” – adică propriile sale pretenții exprimate prin această cerere. Există însă situații, când pârâtul nu a avut propriile sale pretenții, ci doar a făcut anumite apărări și atunci a fost diligent și a spus așa: „Înțeleg de la primul termen, după desemnarea tribunalului arbitral, să invoc caducitatea”. Cu alte cuvinte, în cazul în care tribunalul arbitral nu se va încadra să pronunțe o sentință arbitrală, în termen de 6 luni, acest arbitraj se consideră nul. Acest lucru este foarte important, ca avantaj, pentru partea care înțelege efectiv să fie precaută încă de la început. Este adevărat că acest fapt reprezintă un fel de sancțiune, la nivelul tribunalului arbitral, că nu reușește să conducă de așa natură arbitrajul să se încadreze în termenul respectiv. Însă, noi ne-am referit la situații complexe când cu acordul părților și datorită faptului că părțile au fost întrebate, încă de la început, în afară de înscrisuri, în afară de proba cu martori, se administrează și expertize. Atunci normal că este în interesul ambelor părți ca procedura să continue, atâta timp cât ele pot să-și administreze tot probatoriul necesar pentru a asigura contradictorialitatea în procedură, și pentru ca arbitrajul să reprezinte o soluție ca la carte pentru acest gen de litigii, derivate inclusiv din construcții.
D.V.: Totuși, asta cred că este o problemă falsă că arbitrajul nu s-ar încadra în termenul stabilit prin regulamentele curților de arbitraj, fiindcă eu nu am întâlnit astfel de situații în România sau în afară. Dacă noi suntem arbitrii și avem un deadline, cu siguranță că vom lua o decizie (ex.: o decizie – sentința operativă). Acest lucru nu s-a întâmplat. Dacă, într-adevăr a fost o întârziere, cu privire la acțiunea în anulare, o să fie un motiv, un argument invocat, de partea care dorește sau a dat drumul la această acțiune în anulare. Întotdeauna există un mecanism, în cel mai rău caz, dar practic noi în calitate de arbitrii, nu ne-am întâlnit cu astfel de probleme.
A.C: Domnul avocat Vișoiu a răspuns foarte frumos și din perspectiva calității noastre de arbitrii, care putem zice că ne-am făcut misiunea și ne-am încadrat pentru redactarea unei sentințe arbitrale în termenul de 30 de zile, cum e la Curtea de arbitraj de pe lângă Camera de Comerț. Dar cred că întrebarea dumneavoastră a fost: dacă una dintre părți tergiversează sau încearcă să tragă de timp și merge pe ideea de a tărăgăna procedura, iar atunci automat acel termen este depășit.
Partea care probabil câștigă are interesul de a valorifica cât mai bine timpul, iar partea care probabil anticipează că pierde, trage de timp.
D.V.: Deși este aproape imposibil să tragi de timp, fiindcă ai un deadline, iar eu ca arbitru spun că „Ok, trebuie să valorificați până în data de…”, iar dacă ei nu răspund este problema lor.
A.C.: În procedura din ICC se numesc termeni de referință, ordine procedurale, în care trebuie stabilite general framework, cadrul procedural în care se va desfășura procedura de arbitraj, iar acum conform regulamentului din 2018 de la Curtea de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerț, se numește conferința de administrare a cauzei – care are loc după ce s-a numit legal tribunalul arbitral, se stabilește exact firul roșu: când se depun documentele, care este procedura în privința administrării probatoriului, care este deadline-ul, dacă vor să schimbe un prim rând de memorii, existând și un al doilea rând de memorii și când să se închidă procedura arbitrală, să se încadreze în termenul respectiv. Deci acest mecanism este controlat prin regulamente.
D.V.: Și orice avocați care trag de timp sau fac astfel de lucruri sunt sancționabili, în cadrul procedurii de arbitraj. Așadar, practic vorbind, acest lucru nu se întâmplă.
A.C.: Există o singură cale de atac, care se numește acțiunea în anulare – prevăzută în Codul de procedură civilă. Sunt 9 motive care au legătură de exemplu: constituirea legală a tribunalului arbitral, neexistența clauzei compromisorii, tribunalului arbitral nu se pronunță asupra unor aspecte solicitate. Ideea este că, dacă una dintre părți are posibilitatea să invoce unul dintre aceste motive, atunci singura cale de a invoca se face prin acțiunea în anulare. Însă, din perspectiva experienței noastre, procedura de admitere a unei acțiuni în anulare, din punct de vedere procentual este 2%, un procent foarte mic, deci consider că toți arbitrii și-au făcut datoria în bune condiții și sentințele arbitrale, trebuie la momentul acela să fie puse în executare de bunăvoie. Ce vreau să semnalez este că puțini cunosc faptul că posibilitatea de a merge la arbitraj este legată de inserarea clauzei compromisorii în contractul inițial, însă în cazul unui diferend care s-a transformat în litigiu, există această opțiune chiar dacă părțile prevăzuseră instanța de drept comun, să încheie un compromis în care ele acceptă să soluționeze acel litigiu pe calea arbitrajului. Deci aceste două modalități permit folosirea arbitrajului de către părți, ceea ce mi se pare extraordinar.
De ce părțile în fața unui litigiu, de exemplu doi comercianți, ar apela în momentul apariției litigiului la o instanță arbitrală, știind că se soluționează foarte repede, și știind că cel puțin una dintre ele anticipează că pierde? De ce ar face acel pas? Sunt situații când se apelează la această variantă?
D.V.: Este mai mult o întrebare teoretică în sensul în care, dacă este vorba de o relație de business, pe baza unui contract, de la bun început din momentul în care s-a semnat contractul, trebuie să fie stipulat în contract dacă părțile aleg instanțele competente sau o curte de arbitraj.
Da, este posibil într-adevăr. Vorbind despre comercianți și dacă litigiul o să dureze 4, 5 sau 6 ani, chiar dacă câștigă, acest fapt nu mai ajută cu absolut nimic. Valoarea banului va fi diferită. Drept urmare, se mai întâmplă și aici în România, ca între doi comercianți să fie agreată, în loc de instanțele competente, să fie o judecată printr-o procedură de arbitraj. Deci este posibil, dar practic vorbind se întâmplă când ambele părți clar sunt de acord și văd avantajul ca disputa să fie soluționată cât de curând posibil.
A.C.: Când vorbim de proiecte complexe, și din perspectiva valorii, legiuitorul a introdus inclusiv prin HG nr.1/2018 la nivelul proiectelor de infrastructură, necesitatea de a se folosi arbitrajul. Au realizat că proiectele nu trebuie să fie blocate și trebuie să își urmeze cursul lor normal inclusiv din perspectiva recuperării investiției, dacă vorbim inclusiv de fonduri europene, a fost aleasă această procedură alternativă pe calea arbitrajului.
De ultimă oră însă, HG nr. 375 apărut în 22 martie 2022 lasă această flexibilitate ca litigiul să fie soluționat fie prin instanță de drept comun fie pe calea arbitrajului, dacă acest aspect a fost stabilit prin documentația de atribuire.
În momentul de față, decizia este la autoritatea contractantă. Probabil că și-au dat seama că trebuie să existe o respectare a principiului din constituție: să nu impui, ci să lași posibilitatea să se aleagă una din cele două modalități.
Din experiența pe care o aveți, autoritatea contractantă ce decide? Apelează la instanță sau la o formulă arbitrală?
A.C.: Depinde… Autoritatea contractantă a evoluat și ea, odată cu proiectele de infrastructură, au apărut și entități în jurul autorității contractante, cum este ANAP (Agenția Națională pentru Achiziții Publice), Curtea de Conturi și Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor. Toate aceste entități obligă ca principiile achizițiilor publice (transparența, tratamentul egal, principiul reciprocității) să fie respectate, prin urmare standardul crește la nivelul tuturor entităților din România, asimilând arbitrajul și în domeniul achizițiilor publice.
D.V.: Totul depinde de situația respectivă. Din punctul meu de vedere, dacă este vorba de un contract public relativ simplu, stipulezi instanțele competente fiindcă suma este sub 100.000 euro. În schimb, dacă vorbim de un spital, de pildă, care este un obiectiv foarte complex, din punctul meu de vedere, dacă nu stipulezi arbitraj într-un astfel de contract nu ai nicio șansă să se construiască obiectivul respectiv într-un mod potrivit, fiindcă o să apară probleme, dispute, care trebuie să fie rezolvate. Contractele FIDIC, o zonă de expertiză a doamnei avocat Cobuz, prevăd așa-zisele DABs (Dispute Adjudication Boards), cum ar fi: când apare o problemă tehnică, în timpul derulării proiectului, trebuie să fie rezolvată pentru a continua proiectul; în mod normal aceste DAB-uri au ingineri, nu avocați, care ascultă părțile și decid, iar dacă la sfârșitul proiectului mai există alte dispute care nu se pot rezolva prin DAB, atunci părțile au dreptul să demareze o procedură de arbitraj.
Dar asta garantează că obiectivul se construiește la timp dar și cu bugetul respectiv, stabilit în proiect.
A.C.: Legiuitorul, în momentul în care a apărut HG nr.1/2018, care a suferit și el modificări, înglobând FIDIC-ul Roșu și FIDIC-ul Galben a fost destul de prevăzător pentru a fi o celeritate în punerea în aplicare a proiectului. Asta a vrut să sublinieze domnul avocat Vișoiu, în sensul în care această clauză prevăzută în HG nr.1/2018 prevede necesitatea ca întâi să se încerce soluționarea pe cale amiabilă a acestor dispute, care se numesc revendicări, în proiectele de infrastructură și să ofere arbitrajul ulterior ca ultimă soluție. Practic, nu este o chestie (obligatorie) să meargă neapărat la arbitraj, scopul achizițiilor publice este ca proiectul să se ducă la bun sfârșit. Prin urmare, traversarea acestor etape: întâi să se încerce soluționarea pe cale amiabilă, această conciliere, rezolvarea revendicării de către supervizori, este o cale de rezolvare tot amiabilă tocmai ca proiectul să aibă finalitatea necesară; iar numai dacă într-adevăr nu se poate rezolva, după 90 de zile de la decizia finală a supervizorului, se poate merge și în arbitraj. Cum spuneam însă, există și această posibilitate, pentru noile documentații de atribuire, să se prevadă în caietul de sarcini posibilitatea instanței de drept comun, pe lângă arbitraj.
În ce măsură și cum poate fi pusă în executare o sentința arbitrală? Care este eficiența Curții arbitrale, când vorbim despre apariția dificultăților?
D.V.: În ziua de astăzi procedura standard este, din partea unei părți care „pierde”, să dea drumul la o acțiune în anulare. Totuși, poate chiar cel mai mare avantaj al arbitrajului îl reprezintă faptul că este supus Convenției de la New York din 1958, România fiind semnatară în 1961. Asta înseamnă că o sentință arbitrală este executabilă în peste 100 de țări, semnatare ale Convenției. O sentință a unei instanțe din România, de pildă, în cel mai bun caz este executabilă în Uniunea Europeană, dar nu și în afară, din simplul motiv că nu se recunosc, nu există nicio convenție la nivelul internațional cu privire la recunoașterea și executarea sentințelor instanțelor de drept comun.
Atunci când este vorba de părți cu domiciliul sau cu patrimoniul în mai multe jurisdicții, dacă am o hotărâre judecătorească, am dificultăți în a o pune în executare?
Dacă este o hotărâre arbitrală, o pun în aplicare (o execut) direct, nu?
D.V.: Chiar dacă părțile sunt două SRL-uri, este posibil ca SRL-ul care a pierdut să-și mute banii în afară. Așadar, tot este vorba de o sentință locală, dar care trebuie să fie executată în afara României. Fiind o sentință arbitrală, acest lucru este posibil.
O sentință a unei alte instanțe nu are eficacitatea într-o altă jurisdicție.
A.C.: Să începem cu o parte bună, la întrebarea dumneavoastră. În primul rând, inclusiv în arbitraj este prevăzut ca partea care a pierdut, să o pună în executare sentința arbitrală de bună voie; dar cum știm că nimeni nu face acest lucru, este clar că se apelează la acțiunea în anulare din partea părții care este nemulțumită de decizie. Este foarte interesant modul în care se face punerea în executare: dacă este vorba despre o sentință arbitrală pronunțată pe teritoriul României și partea împotriva căreia se îndreaptă și se pune în executare e tot din România, este clară problema. Dacă vorbim de arbitrajul derulat la Zürich de exemplu, partea care a câștigat poate pune în executare sentința arbitrală, împotriva părții care a pierdut oriunde unde aceasta din urmă deține active, pentru că este foarte important să se și recupereze sumele de bani. Într-adevăr, marele avantaj al Convenției de la New York este că fiind executorie, este recunoscută în străinătate și are impactul necesar din perspectiva punerii în executare a unei sentințe arbitrale, acesta fiind un lucru fundamental.
Cât durează o procedură de arbitraj în România, comparativ cu o procedură de arbitraj la cele mai renumite Curți Internaționale? Există diferențe?
A.C.: Eu nu aș face diferențe din perspectiva timpului, ci din perspectiva complexității. Dacă este vorba, așa cum a menționat și domnul avocat Vișoiu, noi nu recomandăm la proceduri de 100.000-150.000 euro să se apeleze la arbitraj, deoarece costurile devin destul de mari. Dar dacă vorbim de o procedură complexă, într-adevăr aceeași perioadă poate fi și pe teritoriul României, și pe teritoriul altor state, tocmai ca urmare a faptului că de regulă acest gen de proiecte complexe implică și expertize, proceduri care implică o analiză mai aparte, nu putem vorbi de diferențe de timp.
D.V.: Răspunsul meu este că depinde pe cine desemnăm ca arbitru unic sau ce naționalitate dețin arbitrii desemnați de către părți. Mai ales în ziua de astăzi, este foarte posibil ca procedurile să se scurteze foarte mult, din punct de vedere al timpului, fiindcă acum este normal în loc să de duci fizic la audieri în Paris, Zürich sau Viena, de exemplu, pur și simplu să ai audieri virtuale, acest fapt economisind destul de mult timp. Important este cine sunt arbitrii desemnați și faptul că fiecare parte trebuie să fie reprezentată de avocat/avocați care au experiență în arbitraj. Cel mai important pas este desemnarea arbitrului de către respectiva parte. Clar, dacă desemnezi arbitrii care sunt mai în vârstă sau mai experimentați, cu peste 40 de ani experiență, acel arbitru se mișcă mai greu totuși, comparativ cu un arbitru cu doar 20-25 de ani experiență, care știe să folosească mai bine tehnologia. Astfel se asigură o procedură mult mai rapidă.
A.C.: Din perspectiva criteriilor de apreciere, aș completa că atunci când părțile vor să-și desemneze un arbitru să țină cont și de volumul de arbitraje în care respectivul arbitru este implicat. De exemplu, dacă numește un arbitru care a fost numit în alte 20-30 de dosare, este clar că nu va fi o celeritate în dosarul respectiv de arbitraj. Este exact cum se întâmplă la instanța de drept comun, dacă respectivul expert îți spune că mai are încă 40 de expertize, atunci e clar că vei fi ultimul pe listă.
Atâta timp cât își alege un arbitru, în afară de experiența necesară în domeniul respectiv, de reputația profesională, de verticalitatea și moralitatea pe care trebuie să o aibă, este și gradul de ocupare – nu este recomandat să fie numit, dacă gradul de ocupare este foarte mare.
D.V.: Când sunt desemnat ca arbitru la o procedură în fața TAS-ului, regula mea de bază este de maxim două proceduri simultane, fiindcă altfel știu că nu o să am timp.
A.C.: Bineînțeles, îți verifici conflictul de interese și faptul dacă există disponibilitatea necesară, tocmai pentru a fi operativ în privința nu numai implicării în arbitrajul respectiv, ci și în privința ulterior a modului în care îți îndeplinești misiunea de arbitru să redactezi o hotărâre arbitrală în termenul care este prevăzut în regulamentele de arbitraj.
Ați adus în discuție valoarea litigiilor și aș vrea să vă întreb despre costurile aferente litigiilor. Există diferențe semnificative între costurile pe care le înregistrează o parte litigantă în procesul în instanță statală și în procedura de arbitraj?
A.C.: Mitul acestor costuri reduse trebuie să se reflecte cu adevărat în timpul alocat. Normal că dacă vorbim de un timp alocat de 8 ani, la instanța de drept comun, vorbim de toate aceste etape și toate aceste căi de atac care trebuie valorificate, și este normal că în timp se acumulează o sumă de bani. Sau există varianta de rezolvare rapidă a unei proceduri. Există o taxă arbitrală care este aferentă și care se plătește curților de arbitraj, sub titlul de taxă administrativă; există o taxă care se plătește în funcție de numărului arbitrilor alocați, dacă este un arbitru unic este o sumă mai mică, în funcție de valoarea disputelor. Dar dacă s-ar face comparația între timpul alocat în instanța de drept comun și arbitraj, s-ar vedea că în arbitraj costurile sunt mai reduse, în opinia mea.
D.V.: În cazul unui proces/litigiu, concluzia de a considera că nu trebuie să se plătească pentru un judecător, comparativ cu costurile de plată pentru un arbitru, cred că este foarte greșită. Exact cum a punctat doamna avocat Cobuz foarte, foarte bine: timpul este mult mai redus. Într-o procedură de arbitraj, ca să fie emisă o sentință arbitrală, doar faptul că economisim nu știu cât timp, posibil chiar ani, înseamnă o reducere a costurilor. Mai important, o regulă de bază în arbitraj care este suplimentată de prevederea clauzei compromisorie, în sensul în care să fie stipulat faptul că partea care câștigă este îndreptățită la recuperarea cheltuielilor de judecată.
În aproape toate regulile de arbitraj din ziua de astăzi, arbitrii au dreptul să acorde toate costurile, onorariile, către partea câștigătoare. Partea care este îndreptățită la recuperarea cheltuielilor de judecată este partea care a câștigat. De exemplu, să spunem că într-o procedură de arbitraj mai complexă, am cheltuit 500.000 de euro pe avocați, dacă sentința este în favoarea mea arbitrii o să-mi acorde și acest cost real al cheltuielilor de judecată. Într-o instanță a României, unde sunt destul de multe procese complexe și părțile cheltuiesc astfel de sume, eu nu am văzut sau nu am auzit o recuperare atât de mare a cheltuielilor de judecată. În Statele Unite ale Americii, de exemplu, există așa-numita the American Rule – fiind vorba de instanțe, nu contează dacă câștigi, susții toate costurile și onorariile.
Majoritatea instituțiilor arbitrale internaționale au anunțat cifre record în ceea ce privește volumul de dosare noi înregistrate în 2020. Cum a fost anul 2021, din punct de vedere al volumului din arbitraj?
A.C.: Un avantaj remarcabil al arbitrajului, care practic a fost subliniat de această pandemie, a fost faptul că instituțiile arbitrale de la ICC Paris, Regulamentul de la Stockholm, Viena, inclusiv Curțile de arbitraj de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României au putut să desfășoare aceste ședințe de judecată pe calea arbitrajului online. Inclusiv noi, în ultima procedură în care am fost implicați la ICSID, inclusiv martorii și experții au fost audiați pe calea arbitrajului online, ceea ce normal a oferit această posibilitate ca oamenii să aleagă și să meargă pentru celeritate pe calea arbitrajului, în detrimentul instanțelor de drept comun. Cred că viitorul este foarte predictibil în privința alegerii arbitrajului din perspectiva acestui avantaj.
D.V.: Într-adevăr, cred că această flexibilitate în perioada lockdown-ului, faptul că avocații au fost obligați să participe la audieri virtuale, cu siguranță s-a schimbat puțin mentalitatea. De acum încolo, se poate stipula arbitraj în loc de instanțele competente, fiindcă la sfârșitul zilei tot acolo se ajunge, dar o să dureze mult mai puțin, iar costurile și onorariile sunt mai reduse. Faptul că a avut loc această pandemie, foarte mulți avocați care sunt și avocați de instanță, au fost obligați să vadă avantajele acestei alternative.
A.C.: Nu vrem să punem sub semnul îndoielii celeritatea și la nivelul modului în care instanțele au făcut acest acces la dosarul electronic, poți să consulți să vezi exact ce documentație există, dar practic încă nu au ajuns la posibilitatea unor audieri organizate online.
D.V.: Să fie foarte clar, noi care acționăm în zona aceasta de arbitraj, nu înseamnă că suntem contra litigiilor, proceselor în fața unei instanțe. Aici nu este vorba de o concurență între instanțe și curți de arbitraj. Absolut deloc. Dacă este vorba, de exemplu, de un contract unde suma este de 20.000 euro, este o sumă care chiar nu merită să încerci să o recuperezi pe calea arbitrajului, cu toate că poți să-ți recuperezi toate costurile, fiindcă costurile finale vor ajunge destul de mari și atunci ești nevoit să scoți din buzunar mai mulți bani pentru a recupera suma de 20.000 euro, ceea ce nu justifica efortul prin arbitraj.
A.C.: Tot rolul avocatului este să-l informeze corespunzător pe client, dacă introduce o clauză compromisorie, care sunt efectele, consecințele și ce semnifica arbitrajul.
D.V.: Vă dau un exemplu: un antreprenor american, chiar dacă este vorba de un start-up, își face bugetul și în acel buget alocă 5.000 – 10.000 dolari pentru avocați, pentru structurarea afacerii, să asigure asistență juridică pentru primele contracte. În Europa, mai ales România, nu se bugetează nimic pentru avocați. Foarte mulți antreprenori se bazează pe cunoștințe. Noi încercăm să educăm cât de mult posibil, mai ales mediul de afaceri, fiindcă este în avantajul antreprenorilor români să se ducă la avocați, să stipuleze alternativa arbitrajului (evident, depinde de sumă), dar să nu considere cum se considera în anii ’90 că avocații nu mă pot ajuta cu absolut nimic.
A.C.: Cred că ceea ce trebuie să transmitem este că înainte de a vorbi de lucruri complexe, care țin de arbitraj, trebuie să spunem că nu este suficient mediatizat pentru a fi cunoscut faptul că această alternativă există. Înainte de a vorbi de o procedură, a tot ceea ce reprezintă consecințele, modalitățile de punere în executare a unei sentințe arbitrale, trebuie să vorbim de faptul că numai de la televizor sau eventual de la cunoștințe se cunosc aceste mijloace alternative: conciliere, mediere sau arbitraj. Însă, acest lucru nu este mediatizat suficient și nu este promovat suficient, chiar în rândul mediului de afaceri.
Despre litigiile internaționale derivate din investițiile străine efectuate în România, ce aprecieri puteți să faceți cu privire la volumul și caracteristicile generale ale acestora?
D.V.: Ca o primă observație pot spune că numărul acestora evident a crescut. Aici vorbim despre Convenția ICSID, bazată pe Convenția Washington, din 1964 prin care, exact după al Doilea Război Mondial, când au început investitorii străini să investească în alte jurisdicții decât țara proprie. A fost nevoie de un mecanism pentru a-i asigura acelui investitor străin o anumită certitudine, în cazul în care apar probleme acesta nu va ajunge în instanțele locale. Drept urmare, s-a agreat această Convenție Washington (ICSID), pe baza a peste 3.000 de tratate bilaterale cu privire la protejarea investițiilor, cunoscute sub acronimul BIT. Cu cât se vorbește mai mult că lumea se deglobalizează, din contră globalizarea este în creștere și nu va face niciun regres – în sensul în care investitori străini vor investi în alte jurisdicții și numărul crește exponențial. Drept urmare, cu cât se investește mai mult (cross-border), cu cât numărul de investiții transfrontaliere cresc, cu atât apar mai multe diferende/dispute, care trebuie să fie rezolvate.
Conform acestor convenții, în cazul investițiilor străine, soluția arbitrajului este cea stabilită în convenție?
D.V.: Mai precis, Convenția este documentul general și totul depinde de fiecare BIT, cum ar fi Tratatul între SUA și România. În cazul unui diferend, sunt mai multe opțiuni și scrie clar clauza compromisorie detaliată, cu privire la o procedură de arbitraj, bazată pe regulile ICSID. În mod normal, fiindcă un arbitraj care este supus regulilor de arbitraj ICSID este un mecanism mult mai simplu. Din această cauză, tot mai mulți investitori străini preferă când au nevoia de a da un anumit stat în judecată, ajung la concluzia că cel mai bine este să se dea drumul la o procedură de arbitraj ICSID. Comparativ cu anii 2000, sunt mult mai multe firme de avocatură și mult mai mulți avocați care au experiență cu procedurile de arbitraj ICSID, drept urmare sunt mult mai mulți avocați care prezintă această opțiune unui client, drept urmare numărul acestora clar a crescut și este în creștere.
Vă rog să comentați, foarte pe scurt, o întrebare pe care am primit-o de la unul dintre cititorii Revistei Patronatului Român, care spune așa: Am încheiat un contract de închiriere cu o Cameră de Comerț. În contract a fost prevăzută clauza compromisorie în sensul că, în caz de litigiu, instanța competentă este Curtea de Arbitraj de pe lângă chiar acea Cameră de Comerț. În perioada restricțiilor, din cauza dificultățile economice, contractul nu a mai putut fi dus până la capăt și a urmat o procedură litigioasă între Camera de Comerț și comerciant, în fața Curții de Arbitraj de pe lângă acea Cameră. Întrebarea este: Nu există un conflict de interese? Nu există o aplicare a principiului că nimeni nu poate fi judecător în propria cauză? Cum comentați această speță?
A.C.: În primul rând, Curtea de Arbitraj este un organism independent, este o formă de arbitraj instituționalizat, are un regulament propriu. Chiar dacă vorbim de Curtea de Arbitraj pe lângă Camera de Comerț, cum sunt nu doar cea de la București, ci și cele din țară, analiza trebuie să pornească de la ce au vrut părțile, ce s-a dorit de către ele prin contractul respectiv (voința părților) iar convențiile legal făcute au putere de lege între părțile contractante. Cu alte cuvinte, noi credem că atunci când se apelează la această formă alternativă de soluționare, părțile trebuie să plece la drum în cunoștință de cauză, fiind nevoie să cunoască întinderea efectelor și la ceea ce s-au obligat. Mi se pare dificil ca în momentul în care apare dificultatea unui litigiu, să-ți pui această problemă. Trebuia gândită anterior, dar din punctul meu de vedere nu este o problemă de conflict de interese. Fiecare își va face treaba și reflecta voința părților stipulata prin contract.
D.V.: Voi răspunde cu două observații. În primul rând, ceea ce am spus mai devreme: antreprenorul respectiv trebuia să se ducă la un avocat sau la avocați care au experiență cu arbitrajul, redactarea de astfel de contracte, pentru a fi sigur că este în faza de negociere a respectivului contract – atunci este momentul când se alege între instanțele competente sau o curte de arbitraj. A doua partea răspunsului, cum a punctat și doamna avocat Cobuz, este vorba de o Curte de Arbitraj, cu reguli proprii, nu curtea în sine prestează servicii de arbitraj. Este vorba de un arbitru sau de arbitrii, și cât timp ei sunt independenți și imparțiali acest lucru este cel mai important. Dacă, într-adevăr, este o problemă sau poate o să fie doar un unic arbitru, totuși antreprenorul respectiv are posibilitatea să dea drumul la o acțiune în anulare în cauza în care sentința arbitrală încalcă unul sau mai multe din cele 9 motive. Deja există un mecanism, prin care chiar dacă ai agreat această curte de arbitraj (partea adversă contractuală este această instanță de arbitraj), totuși sunt mecanisme care asigură independența și imparțialitatea arbitrului unic sau arbitrilor care o să fie destinați de către parte.
A.C.: Mai există o posibilitate. Dacă el, într-adevăr are dubii în momentul în care apare litigiul, el efectiv se poate duce să reclame în instanța de drept comun. Dacă la momentul primului termen, pârâtul depune întâmpinare (achiesează la această procedură) este clar că părțile au înțeles să renunțe la arbitraj și să rămână la instanța de drept comun sau vice-versa – și dacă au avut instanța de drept comun prevăzută și ulterior închid un compromis, se duc spre arbitraj, ele pot să mute sfera lor de alegere.
D.V.: În cazul acesta, practic vorbind, eu sfătuiesc un client dacă sau nu să stipuleze arbitrajul, prima întrebare este: „Care ar fi suma unei posibile dispute eventuale, pe baza contractului respectiv?”. Dacă este vorba de chirie, care este 10.000 euro de exemplu, cred că și partea adversă ar spune că este mai bine să mergem în instanță. Totul depinde și de clauza compromisorie, cu prevederea respectivă, dacă sunt stipulați 3 arbitrii și în joc este stipulată o chirie de 10.000 euro, Curte de Arbitraj, atunci o să ajungi la niște costuri și onorarii pentru avocați destul de mari, neștiind dacă se justifică sau nu o procedură de arbitraj.
A.C.: Oricum regulamentele de arbitraj s-au adaptat, și inclusiv în regulamentul Curții de Arbitraj este procedura simplificată. Pentru asemenea situații, nu se mai apelează neapărat la două rânduri de schimburi de memorii, costurile reducându-se automat, fiind numit un singur arbitru.
D.V.: Este un trend și în România și la nivelul internațional, exact pentru a exista proceduri de urgență, care asigură și la ICSID, pe baza regulilor de arbitraj ICSID a căror modificări sunt discutate din august 2018 și care vor intra în vigoare în luna iunie a acestui an (2022), acum includ un capitol întreg cu privire la proceduri de urgență, care stipulează intervale de timp foarte stricte. Pe baza noilor reguli ICSID, poți să demarezi și să ai o ședință arbitrală ICSID în 18 luni aproximativ. Revenind la o procedură de arbitraj de tip arbitraj comercial, toate curțile de arbitraj au acum astfel de proceduri, drept urmare chiar este posibil să ai o sentință arbitrală în mai puțin de 12 luni, poate chiar 8-9 luni.
